Non di rado nei contenziosi contro le società finanziarie si analizzano le garanzie personali offerte a sostegno di un prestito cercando di qualificarle o come contratto autonomo di garanzia o come fideiussione. Entrambe le suddette garanzie conferiscono al creditore una pretesa valevole nei riguardi del soggetto garante in caso di mancato o inesatto adempimento del debitore principale. Ma il dato essenziale che contraddistingue il contratto autonomo di garanzia è l’assenza di un rapporto di accessorietà rispetto al rapporto principale , viceversa presente nella fideiussione ex art. 1945 c.c.
Tale concetto viene di solito rafforzato in seno al contratto utilizzando particolari espressioni tese a limitare le possibilità che il soggetto garante rifiuti l’adempimento richiesto dal beneficiario. Più precisamente, l’inserimento in un contratto di fideiussione di una clausola di pagamento “a prima richiesta e senza eccezioni” rivela la presenza di un contratto autonomo di garanzia, in quanto incompatibile con il principio di che caratterizza il fideiussione, salvo quando vi sia un’evidente discrasia rispetto all’intero contenuto della convenzione negoziale. Tale conclusione vale, a maggior ragione, ove il garante si impegni all’effettuazione del pagamento “anche in caso di opposizione debitore”: detta espressione, infatti, equivale alla clausola “ senza eccezioni ”. Del resto, la circostanza che il garante si impegni nonostante l’opposizione dell’obbligato principale, implica che non gli sia consentito di far proprio il rifiuto di adempiere di quest’ultimo e di contrapporlo alla richiesta del creditore. In tal caso la disposizione pattizia integra una clausola di pagamento a prima richiesta e ad essa va applicato il regime tipico delle garanzia autonome.
Tuttavia, è stato chiarito che tali previsioni contrattuali, per essere idonee a far ritenere sussistente un contratto autonomo di garanzia, non devono limitarsi a impedire l’eccezione nella fase di adempimento, ma devono escludere in modo assoluto che il garante possa, anche in un secondo momento far valere le eccezioni proprie del debitore garantito. Per questa ragione, la mera presenza di una clausola che impegna il garante a pagare a semplice richiesta scritta non è sufficiente a far ritenere sussistente un contratto autonomo di garanzia: ciò perché astrattamente tale previsione è compatibile sia con una garanzia con caratteristiche di accessorietà (risolvendosi in una clausola di solve et repete ) e sia con una garanzia svincolata dal rapporto principale garantito, configurando un vero e proprio contratto autonomo (Cass. Civ. Sent. n. 4661/2007 ). Ne discende che, mentre il fideiussore può opporre tutte le eccezioni spettanti al debitore principale salvo solo quella di incapacità, nel contratto autonomo di garanzia il garante si impegna non solo a tenere indenne il garantito, provvedendo subito all’adempimento, ma anche a non opporre le eccezioni che potrebbe opporre il debitore principale, con impossibilità di agire in ripetizione una volta eseguita la prestazione dovuta.
In conclusione, il contratto autonomo di garanzia è caratterizzato dall’assenza di questo vincolo di accessorietà, del quale quindi si deve trovare riscontro nel contratto e, in particolare, nella presenza di clausole dirette a escludere la possibilità per il garante di far valere le eccezioni del debitore. In sostanza, il garante si obbliga ad adempiere un’obbligazione sua propria, pagando un debito proprio e non un debito altrui verificandosi in tal modo una traslazione del rischio inerente al rapporto principale dalla sfera patrimoniale del creditore a quella del garante. Questa forma di garanzia ha, pertanto, una funzione indennitaria. L’assenza di un rapporto di accessorietà può assumere rilievo nella cessione del credito garantito. Il contratto autonomo di garanzia integrando una garanzia personale atipica, priva del requisito dell’accessorietà, non si trasmette automaticamente ex art. 1263 c.c. in caso di successione nel credito garantito. Ragione per la quale certa giurisprudenza di merito ha statuito, ad esempio, che, nel caso di successione nel contratto di locazione, il nuovo locatore non subentra ipso iure nel rapporto di garanzia di cui era parte il precedente locatore, se il predetto rapporto concerne un contratto autonomo di garanzia. E’ stato inoltre sostenuto che la garanzia prestata nella forma del contratto autonomo non ricada sotto l’ombrello dell’art. 58, comma III, TUB (“i privilegi e le garanzie di qualsiasi tipo, da chiunque prestati o comunque esistenti a favore del cedente, nonché le trascrizioni nei pubblici registri degli atti di acquisto dei beni oggetto di locazione finanziaria compresi nella cessione conservano la loro validità e il loro grado a favore del cessionario, senza bisogno di alcuna formalità o annotazione…”) nella ipotesi di cessione dei crediti deteriorati.
Si richiama a tal proposito una pronuncia del Tribunale di Brescia, sentenza del 3 maggio 2010, in tema di lettera di patronage, la quale ha espressamente affermato che “ d al carattere dell’autonomia dell’impegno assunto dal patronant … discende come logica conseguenza la non trasmissibilità ex lege della garanzia unitamente al credito. In altri termini … il patronage non può assolutamente considerarsi un “accessorio” del credito, al pari delle altre garanzie personali contemplate dall’art. 1263 c.c., sicché il cessionario non pare legittimato ad esigere laprestazione oggetto di garanzia al pari del cedente … al fine del prodursi del trasferimento ex lege del diritto di garanzia, in caso di cessione del rapporto garantito, non basta la semplice notifica al garante dell’avvenuta cessione, ma occorre il consenso di questo all’avvenuto atto dispositivo; ove la cessione del credito sia ugualmente avvenuta, malgrado il garante non vi abbia prestato consenso, deve ritenersi che la garanzia si sia estinta al momento dell’avvenuta cessione e, perciò, non sia più operante .”
Anche la dottrina, prendendo spunto dalle vicende attinenti alle garanzie rilasciate nell’ambito della circolazione dei crediti NPL, è giunta ad affermare che soltanto le garanzie tipiche previste dal codice civile, tra cui non rientra il contratto autonomo di garanzia , possono trasmettersi ai sensi del TUB (art. 58) Deve sottolinearsi, però, molti tribunali hanno affermato che nel contratto autonomo persista il vincolo di accessorietà con l’obbligazione principale, circostanza che porterebbe argomentazioni a favore della trasmissibilità della garanzia all’interno della cessione dei crediti.
Avv. Dario Coglitore
